Sentenza del Tribunale di Foggia: I differenziali dei derivati addebitati sul conto corrente devono essere integralmente restituiti attesa, tra l’altro, la violazione dell’art. 22 TUF

Cosa sono i derivati?

I derivati sono strumenti finanziari il cui valore “deriva” da una attività sottostante, come ad esempio un finanziamento.

Gli strumenti finanziari derivati stati proposti a partire dalla fine degli anni 90 da gran parte dei maggiori istituti di credito italiani ai propri clienti, nella gran parte dei casi per “coprire” sottostanti operazioni di finanziamento.

In buona sostanza, i derivati sono stati collocati alle aziende, ed in alcuni casi anche a privati, come una sorta di assicurazione volta a tutelare i clienti rispetto alle oscillazioni dei tassi d’interesse sui finanziamenti stipulati. In alcuni casi la stipula del derivato ha rappresentato la condizione per poter accedere al credito.

 

Cosa sono gli IRS?

Esistono molte tipologie di strumenti finanziari derivati, ma quella più diffusa presso la clientela italiana è costituita dagli IRS di tipo plain vanilla.

Gli Interest Rate Swap sono caratterizzati dal fatto che due controparti (banca e cliente) si scambiano flussi periodici di interessi calcolati su una somma di denaro denominata nozionale di riferimento. Tale scambio di flussi avviene a scadenze periodiche prestabilite e per un periodo predefinito. La differenza tra i due flussi di interessi banca-cliente costituisce il c.d. “differenziale”. Il differenziale diviene una posta contabile in conto corrente a debito di una parte ed a credito dell’altra.

Il più diffuso IRS è il c.d. “plain vanilla” swap la cui peculiarità è costituita dal fatto che uno dei due flussi di interessi è calcolato utilizzando il tasso di interesse fisso, mentre l’altro è indicizzato considerando il tasso di interesse variabile.

 

In cosa consiste la finalità di copertura dei derivati?

L’IRS di “copertura” ha la finalità di ridurre il rischio finanziario di un credito esistente. Generalmente, Gli Swap IRS sono stati proposti alla clientela al momento della stipula di finanziamenti a tasso variabile o ai titolari di un indebitamento a tassi variabili in sede di revisione dei fidi, per offrire tutela rispetto al rischio di fluttuazione dei tassi d’interesse.

In sintesi, laddove il tasso di interesse aumenta e gli interessi sul debito crescono il derivato promette di generare un flusso inversamente proporzionale che dà luogo ad un differenziale utile a contenere l’aumento degli interessi.

Nella realtà tutto dipende dalle modalità di costruzione dello Swap IRS, che è stato collocato in innumerevoli casi in assenza di informativa adeguata e conforme alla disciplina MIFID.

 

I derivati indebitamento e crisi aziendale

Nella prassi i derivati, sebbene collocati presso la clientela con le finalità appena descritte, hanno rimpinguato le casse degli istituti di credito. Sicchè gli Swap IRS nella migliore delle ipotesi hanno sottratto risorse alle imprese che li hanno sottoscritti.

Tali strumenti finanziari, in molti casi simili a quello oggetto della sentenza del tribunale di Foggia, sono stati la principale causa dell’indebitamento e della conseguente crisi aziendale.

Oggetto della sentenza in commento sono i derivati collocati in capo ad una primaria azienda foggiana attiva nel settore agroalimentare con un cospicuo numero di dipendenti, ed un discreto fatturato.

La vicenda trae origine nel 2013, quando viene notificato alla Srl ed ai suoi soci e garanti un Decreto Ingiuntivo che intima il pagamento di € 524.829,05 oltre interessi e spese.

Le principali conseguenze subite dalla società sono costituite dal fatto che all’impresa, ed ovviamente anche agli imprenditori, è preclusa ogni forma di accesso al credito. Infatti, la chiusura a sofferenza del conto corrente ha provocato una pregiudizievole segnalazione in Centrale Rischi, che a sua volta ha indotto anche altri istituti di credito, con i quali l’azienda operava, a revocare gli affidamenti congelando l’intera operatività aziendale. L’intero patrimonio dell’azienda, nonché quello personale di soci e garanti, è stato messo a repentaglio per un valore complessivo di circa 12 milioni di euro. Ovviamente a tale situazione sono conseguiti licenziamenti di dipendenti e collaboratori con le immaginabili conseguenze per molte famiglie. Tanto nonostante la mancanza di reali problemi di produzione, vendita e fatturato. Tale situazione è, nell’esperienza di chi scrive, comune e diffusa.

 

L’opposizione al Decreto Ingiuntivo ed il disvelamento dei motivi della crisi

Attesa la gravità della situazione, il rapporto oggetto di decreto ingiuntivo e, successivamente, tutti i rapporti intercorsi tra la banca e gli istituti di credito sono stati sottoposti a perizia.

Ebbene, fin dalle prime battute è emerso che l’apertura di credito concessa alla società per la normale operatività aziendale presentava un saldo dare di soli € 81.233,92 e che tale utilizzo era perfettamente entro i limiti del fido accordato. Tuttavia, c’era stato un addebito di € 440.000,00 a titolo di chiusura del derivato venuto a scadenza ciò aveva provocato l’ingentissima esposizione debitoria a fronte della quale era stato chiesto il rientro dell’affidamento con conseguente revoca del fido.

L’analisi contabile ha evidenziato che quell’ultimo addebito non era stato l’unico ascrivibile ai derivati, ma precedentemente, per il periodo 2008-2012 c’erano stati altri addebiti ciascuno di entità più modesta, che, tuttavia, nel complesso ammontavano ad oltre € 390.000,00 tutti confluiti sull’apertura di credito ordinaria e tutti regolarmente pagati dalla società. Pertanto l’analisi contabile ha fatto emergere e contestato addebiti dovuti a derivati per oltre € 830.000,00.

 

Illegittimità degli addebiti sull’apertura di credito ordinaria

Alla luce di tali valori è stata chiara fin da subito la manifesta violazione dell’art. 22 TUF, la norma che disciplina la separazione patrimoniale. Infatti, gli addebiti dei differenziali hanno eroso l’affidamento accordato per la normale operatività aziendale generando interessi, CMS, spese ed altri oneri, tanto ha provocato un indebitamento altrimenti inesistente.

Vale la pena sottolineare che il derivato in questione, dichiarava nella teoria di tutelare l’imprenditore salvaguardandolo dalle ipotetiche fluttuazioni dei tassi d’interesse.

Sul punto il tribunale di Foggia ha acclarato che sull’apertura di credito “sono confluite, come specificato dagli attori, operazioni e movimentazioni finanziarie, fino a determinare un saldo passivo nei loro confronti”. (Tribunale di Foggia, Sent. 12/07/2021, I Sez. Civile, Rel. Potito)

Invece, gli addebiti per i differenziali, non avrebbero dovuto e potuto erodere l’affidamento in conto ordinario, ma, a norma dell’art. 22 TUF, avrebbero dovuto essere appostati in un conto esclusivamente dedicato.

Infatti, il Giudice ha stabilito che “deriva la totale illegittimità delle operazioni finanziarie poste in essere sotto forma di “derivati”, in disparte il fatto che esse sono state presumibilmente effettuate in spregio al disposto dell’art. 22 TUF, con la conseguenza che le somme ad esse relative vanno evidentemente escluse dal calcolo finale” (Sent Cit.)

 

Irregolarità informativa e contrattuale

La difesa dell’istituto di credito ha sostenuto la tesi della regolarità degli addebiti alla luce della sottoscrizione da parte della società di un contratto quadro utile a disciplinare l’operazione. Infatti, secondo l’istituto di credito le dichiarazioni rese dal cliente alla stipula erano sufficienti a legittimare ogni condotta della banca e ad imputare le nefaste conseguenze rivenienti dalla negoziazione dei derivati in capo al cliente.

La perizia econometrica di parte, e più in generale tutte le difese attoree hanno contestato l’assenza di una qualsivoglia informativa precontrattuale in ordine ai rischi dell’operazione, alla rappresentazione di scenari probabilistici e al valore di Mark to Market del derivato.

In pratica, il contratto quadro era stato sottoscritto in assenza di informazioni, quindi in totale mancanza di consapevolezza dell’imprenditore, che, come solitamente accade, aveva fiducia nei funzionari della filiale con cui intratteneva rapporti pluriennali.

Il Tribunale ha enfatizzato la circostanza della mancata informativa precontrattuale soprattutto con riferimento agli obblighi esistenti in capo all’istituto di credito. Infatti,  richiamando un’altra pronuncia del Tribunale di Bolzano ha condiviso il principio ivi espresso secondo cui “Persino la dichiarazione del cliente circa la consapevolezza dell’inappropriatezza non può tenere indenne la banca da responsabilità qualora già il precedente giudizio di inadeguatezza non fosse sufficiente, [tale omissione informativa rende configurabile] l’inadempimento grave tutte le volte in cui ricorra l’inadeguatezza, in quanto in assenza di elementi contrari si deve desumere che proprio la violazione di questo obbligo della banca non ha permesso al cliente di operare una scelta informata e quindi di evitare l’investimento” (Trib. Bolzano, 10 maggio 2019, n. 1041).

Secondo il Giudice di foggiano “l’intermediario ha invece l’onere di provare d’aver rispettato i dettami di legge e di avere agito con la specifica diligenza richiesta” (Cass., 29/10/2010, n. 22147; Cass., 12/06/2015, n. 12262; Cass., 19/01/2016, n. 810; Cass., 15/03/2016, n. 5089).

Pertanto “Nello specifico, si evidenzia che agli atti manca qualsivoglia indicazione concreta sulla informativa resa dalla banca in ordine ai fattori di rischio dell’operazione, in altre parole non compare traccia alcuna in merito alle avvertenze ricevute sulla inadeguatezza dell’investimento, in palese e totale spregio delle disposizioni del TUF e del Regolamento Consob di attuazione”.

Ovviamente, il rapporto è stato oggetto di una serrata e attenta battaglia sul piano delle consulenze tecniche, per tale ragione il Tribunale ha fondato il proprio convincimento anche sulle conclusioni rassegnate nell’ambito della CTU che sono state così richiamate in Sentenza: “A ciò si aggiungano le considerazioni della consulente tecnica di ufficio che fa riferimento ad un accordo composto da 13 pagine sottoscritte e fitte di articoli, commi, sottocommi, parole e frasi in inglese, il che lascia inesorabilmente concludere per l’impossibilità di ritenere il cliente adeguatamente informato sulla vicenda contrattuale che andava a sottoscrivere. Senza poi tralasciare che lo stesso CTU esclude la presenza di conteggi, cedole o notule che diano conto delle cifre accreditate o addebitate a titolo di derivati”.

 

L’epilogo e la decisione del Tribunale

All’esito della complessa attività d’indagine tecnica e il tribunale ha dichiarato “la totale illegittimità delle operazioni finanziarie poste in essere sotto forma di “derivati”, in disparte il fatto che esse sono state presumibilmente effettuate in spregio al disposto dell’art. 22 TUF, con la conseguenza che le somme ad esse relative vanno evidentemente escluse dal calcolo finale”.

Il Tribunale ha rilevato anche ulteriori  profili di illegittimità accertati nella gestione del rapporto da parte della banca, primo fra tutti l’anatocismo dichiarato nullo atteso che  “è nulla – anche se oggetto di espressa pattuizione anche se oggetto di espressa pattuizione – la clausola di capitalizzazione trimestrale degli interessi passivi, con diritto per il cliente di ripetere i pagamenti già effettuati ovvero di rifiutare legittimamente la prestazione degli interessi che, in virtù della previsione contrattuale contraria all’art. 1283 c.c.” .

Tanto ha condotto alla condanna dell’istituto di credito, infatti, laddove la banca ha agito per escutere un presunto credito di € 524.829,05 oltre spese, ha, invece dovuto pagare al cliente la somma di € 335.914,89 oltre interessi e spese, con la revoca del decreto ingiuntivo e conseguente cancellazione della presunta esposizione debitoria.

 

Dott. Francesco Leo

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