L’ esecuzione immobiliare è illegittima se posta in essere sulla base del contratto di apertura di credito ipotecaria (Cass. Civ. Sez. III Sent. n° 41971 del 28/12/2021).

Il contratto di apertura di credito ipotecaria costituisce titolo esecutivo, anche laddove sia munito di formula esecutiva?

Con la Sentenza n° 41971 del 28/12/2021 la terza Sezione Civile della Corte di Cassazione, ha stabilito alcuni importanti principi in tema di contratto di apertura di credito ipotecaria, relativi soprattutto all’efficacia esecutiva di quest’ultimo, soprattutto se munito di formula esecutiva.

Cos’è l’apertura di credito ipotecaria?

L’apertura di credito, più comunemente nota come fido o affidamento bancario, è il contratto mediante il quale una banca si obbliga a tenere a disposizione del proprio cliente parte una somma di danaro per un periodo di tempo determinato o a tempo indeterminato. Per approfondire https://www.kipling90.com/conto-corrente/ .

Quindi poiché si tratta di un vero e proprio rapporto di finanziamento al fido sono connesse delle garanzie, che di solito sono personali, cioè fideiussioni. Ma talvolta l’affidamento è assistito da garanzia reali, cioè da un’ipoteca su beni immobili di proprietà del cliente o di terze parti garanti. 

Quali sono le differenze tra apertura di credito ipotecaria e mutuo ipotecario?

Mediante il contratto di apertura di credito la banca mette a disposizione del cliente una somma di denaro che il cliente è libero di utilizzare in tutto o in parte, e che è libero di prelevare e ripristinare, fino al massimale di fido concesso e fino alla scadenza o alla revoca del contratto. Il contratto soggiace alla disciplina del conto corrente, quindi il saldo è esigibile alla chiusura del conto.

Con il Mutuo la Banca consegna una somma determinata al mutuatario il quale si obbliga a restituirla mediante rate di ammortamento, normalmente costituite da capitale ed interessi.

Sebbene entrambi i rapporti possono essere assistiti da garanzia ipotecaria ed essere stipulati per atto pubblico, il mutuo si caratterizza per la così detta “traditio brevi manu” cioè il passaggio del capitale dalla banca al cliente, atto che viene formalizzato o contestualmente al contratto di mutuo o in un successivo atto di quietanza che ha le stesse caratteristiche del contratto di mutuo, è stipulato per atto pubblico davanti al notaio.

Al contrario l’apertura di credito è caratterizzata dalla semplice disponibilità delle somme, e non dalla materiale consegna dalla banca al cliente. Quindi il passaggio del capitale dalla banca al cliente non è decretato in nessun atto, ma semplicemente contabilizzato in estratto conto.

La banca può aggredire l’immobile dato in garanzia con l’apertura di credito ipotecaria?

Attese le particolari caratteristiche dell’apertura di credito ipotecaria, per cui il credito non è certo e non è esigibile finché il conto non viene chiuso, la Cassazione ha stabilito che l’esecuzione forzata per espropriazione immobiliare fondata su un contratto di apertura di credito ipotecaria è illegittima, sebbene il contratto sia stipulato per atto pubblico notarile.

Infatti, nonostante la particolarità del contratto esso non costituisce un titolo esecutivo tra quelli elencati nell’art. 474 cc.

Con la Sentenza n.41971/21 la Suprema corte ha affermato il seguente principio di diritto:

“Ai sensi dell’art. 474 c.p.c., nel caso in cui l’atto pubblico notarile (ovvero la scrittura privata autenticata) documenti un credito non ancora attuale e certo, ma solo futuro ed eventuale, benchè risultino precisamente fissate le condizioni necessarie per la sua venuta ad esistenza, ai fini della sua efficacia esecutiva sarà necessario che anche i fatti successivi ed eventuali che determinano l’effettivo sorgere del credito siano documentati con atto pubblico o scrittura privata autenticata.”

In quali casi un contratto bancario è titolo esecutivo?

Generalmente gli unici contratti bancari che hanno efficacia esecutiva son i mutui ipotecari, ma devono essere muniti del così detto “comandiamo”, cioè della formula esecutiva prevista dall’art. 475 cpc che testualmente recita “Comandiamo a tutti gli ufficiali giudiziari che ne siano richiesti e a chiunque spetti, di mettere a esecuzione il presente titolo, al pubblico ministero di darvi assistenza, e a tutti gli ufficiali della forza pubblica di concorrervi, quando ne siano legalmente richiesti”.

L’apertura di credito ipotecaria, se munita di formula esecutiva, è titolo esecutivo?

Secondo quanto chiarisce la Cassazione “l’apposizione della formula esecutiva non è di per sé idonea ad attribuire ad un atto efficacia esecutiva, se esso non possieda tale efficacia per sua natura” (Cass. Civ. Sez. III Sent. n° 41971 del 28/12/2021).

In sintesi secondo la Suprema Corte la formula esecutiva di un atto non è sufficiente a renderlo esecutivo, dovendo sussistere la prova dell’effettiva utilizzazione della somma messa a disposizione. La prova deve altresì essere offerta con le medesime formalità, cioè per atto pubblico notarile, che hanno caratterizzato il contratto munito di formula esecutiva.

Qualunque altro documento successivo all’atto munito di formula esecutiva che non abbia le stesse caratteristiche non è idoneo a provare l’utilizzazione delle somme e non è dunque idoneo all’esecuzione immobiliare.

Conclusivamente si può rispondere al quesito iniziale affermando che il contratto di apertura di credito ipotecaria non costituisce titolo esecutivo, neppure se sia munito di formula esecutiva.

Per approfondire il tema trattato consigliamo la visione del seguente video presentato dal Dott. Francesco Leo: