Il “mutuo solutorio” stipulato per ripianare la pregressa esposizione debitoria del mutuatario verso il mutuante è nullo o no?

I Fatti
Nell’ambito di un giudizio di opposizione a Decreto Ingiuntivo, gli opponenti hanno dedotto di avere stipulato con la banca nel corso del tempo diversi contratti di mutuo sempre regolati su conti correnti ipotecari che servivano a pagare il debito già maturato per capitale e interessi. Quindi ne avevano denunciato l’illegittimità in quanto la banca aveva solo apparentemente erogato le somme, visto che le stesse non erano mai uscite dalle casse dell’asserita mutuante, ma erano state utilizzate quale pagamento dei mutui e delle aperture di credito precedenti.

Il giudizio di appello
Successivamente al giudizio di primo grado che aveva accolto solo parzialmente le ragioni degli opponenti, la questione veniva affrontata dalla Corte d’appello di Bologna, che al contrario del giudice di primo grado ha ritenuto del tutto infondate le deduzioni sulla nullità del contratto di mutuo per mancata erogazione della somma, posto che l’accredito sul conto corrente equivaleva alla consegna prevista dall’art. 1813 cod. civ..
Il Giudice di appello ha dichiarato che la documentazione prodotta dimostrava che le somme di denaro erano state accreditate sul conto corrente e che il fatto che la somma mutuata fosse stata poi utilizzata dalla Banca per estinguere il mutuo precedente non escludeva l’avvenuta consegna e dimostrava l’esistenza di una causa concreta del negozio.
La corte d’Appello aveva ritenuto infondata anche la questione della nullità del mutuo per vizio della causa in concreto, in quanto il fatto che l’importo erogato fosse stato utilizzato per estinguere i precedenti debiti ipotecari era legittimo e non privava il mutuo della sua causa in concreto.

Il ricorso per cassazione
La Sentenza di appello è stata impugnata per Cassazione con i seguenti motivi:
1) l’erogaziopne della somma di denaro era stata solo apparente, in mancanza di prova di tanto. Per tale ragione la Corte d’appello avrebbe dovuto spiegare da dove avesse ricavato che le operazioni erano state volute e autorizzate dai ricorrenti perché, in mancanza di dimostrazione dell’accordo sulla destinazione della somma, viene confermata la tesi che la traditio era stata assente, in quanto unilateralmente e contestualmente la Banca aveva accreditato e stornato le somme mediante un mero giroconto. Dunque è stata posta in essere una semplice operazione contabile, definita tecnicamente dalla Banca “operazione di giro”, con la quale la Banca ha utilizzato le somme per estinguere i finanziamenti pregressi dei correntisti, in assenza di alcuna istruzione in tal senso.
2) L’estratto conto qualificava come “operazione di giro” quello che la Corte d’appello aveva qualificato erroneamente come mutuo. Invece, la Corte d’appello avrebbe dovuto considerare il giroconto come ammissione di un fatto sfavorevole alla banca, l’ammissione cioè di non avere mai messo a effettiva disposizione dei clienti le somme oggetto del mutuo, che conseguentemente avrebbe dovuto essere ritenuto inesistente.

Le questioni sollevate dalla Suprema Corte
La Seconda Sezione Civile, incaricata di dirimere le questioni di diritto sollevate con il ricorso, ha rilevato l’esistenza di due orientamenti contrapposti, ossia:

Orientamento che ritiene il mutuo solutorio valido ed efficace
Secondo questo orientamento della Cassazione il cosiddetto “mutuo solutorio”, stipulato per ripianare la pregressa esposizione debitoria del mutuatario verso il mutuante, non è nullo poiché l’accredito in conto corrente delle somme erogate è sufficiente a integrare il passaggio di denaro dal mutuante al mutuatario proprio del mutuo. Inoltre, il perfezionamento del contratto di mutuo, con la consequenziale nascita dell’obbligo di restituzione a carico del mutuatario, si verifica nel momento in cui la somma mutuata, ancorché non consegnata materialmente, sia posta nella disponibilità del mutuatario medesimo, non rilevando, a detto fine, che sia previsto l’obbligo di utilizzare quella somma a estinzione di altra posizione debitoria verso il mutuante.

Orientamento che ritiene il mutuo solutorio invalido
Secondo l’orientamento che nega la validità del mutuo solutorio l’utilizzo di somme da parte di un istituto di credito per ripianare la pregressa esposizione del correntista, con contestuale costituzione in favore della banca di una garanzia reale, costituisce un’operazione meramente contabile in dare e avere sul conto corrente, non inquadrabile nel mutuo ipotecario, il quale presuppone sempre l’avvenuta consegna del denaro dal mutuante al mutuatario.
A sostegno di tale indirizzo, sulla base dell’osservazione che il mutuo solutorio provoca l’effetto sostanziale di dilatare le scadenze dei debiti pregressi, è stato rilevato in dottrina che l’art. 1231 cod. civ. fa espresso riferimento alle modificazioni accessorie dell’obbligazione che, come tali, non producono novazione. Evidenziando come tra le diverse modificazioni non novative di un rapporto obbligatorio siano annoverate dalla giurisprudenza anche l’apposizione di diverse condizioni economiche, la modificazione di clausole relative al tasso di interessi e l’aggiunta di garanzie, in dottrina si è sostenuto che il rapporto obbligatorio, pur modificato, conserva la propria precedente identità anche dopo la conclusione del mutuo solutorio; ciò in quanto manca, per qualificare il mutuo solutorio in termini di novazione, anche l’animus novandi, posto che nei contratti di mutuo solutorio non si rintraccia in genere alcuna espressa e inequivoca volontà di estinguere l’obbligazione precedente.
In questa prospettiva, nella presente fattispecie ci si chiede anche se sia corretto ritenere che il ripianamento delle precedenti passività eseguito dalla Banca autonomamente e immediatamente con operazione di giroconto, secondo quanto lamentano i ricorrenti, soddisfi il requisito della disponibilità giuridica della somma a favore del mutuatario, per cui il ripianamento delle passività abbia costituito una modalità di impiego dell’importo mutuato entrato nella disponibilità del mutuatario; in caso di risposta positiva, ci si chiede se in tale ipotesi il contratto di mutuo possa costituire anche titolo esecutivo.

Rimessione della questione alle Sezioni Unite
La Seconda Sezione Civile incaricata di risolvere la questione relativa alla validità qualificazione del cosiddetto “mutuo solutorio”, avendo esaminato i contrapporti orientamenti ha ritenuto opportuno richiedere l’intervento nomofilattico delle Sezioni Unite, alle quali è stata rimessa la questione con Ordinanza 18903/24.

Cass Civ. Ord. Sez. 2 n. 18903/2024

Dott. Francesco Leo

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